Проблеми застосування положень Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих сідчих (розшукових) дій та заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема обшуку та тимчасового доступу до речей і документів

 Проблеми застосування положень Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих слідчих (розшукових) дій та заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, обшуку та тимчасового доступу до речей і документів

Історія створення проекту нового КПК України почала свій відлік з моменту прийняття Верховною Радою України в 1992 році постанови про схвалення «Концепції судово-правової реформи в Україні» та створення того ж року першої робочої групи з напрацювання нового КПК.

         Після вступу України 18 жовтня 1995 року до Ради Європи, прийняття нашою державою нового кримінального процесуального закону стало одним із головних міжнародних зобов’язань України.     

         Прийняття Верховною Радою України 13 квітня 2013 року нової редакції Кримінального процесуального кодексу України стало результатом багаторічної та плідної роботи науковців, осіб, які на практиці застосовують норми процесуальних законів, міжнародних фахівців в галузі права і було покликане прагненням України до європейських стандартів у кримінальному судочинстві, вдосконалення правової системи держави, посилення захисту прав громадян.

         Новий кримінальний процесуальний закон був спрямований на ліквідацію зайвих бюрократичних процедур, які нажаль були притаманні Кримінально – процесуальному кодексу України, прийнятому в далекий 1960 рік, встановлення механізму реалізації конституційно закріпленого принципу змагальності сторін, модернізацію повноважень правоохоронних органів, встановлення судового контролю за діяльністю слідчих органів та міліції, усунення інституційного тиску на суд, врахування практики Європейського суду з прав людини та вимог Конвенції про захист прав та основоположних свобод, в тому числі, щодо розумних строків.

         Як наслідок ми отримали прогресивний документ, який запровадив нові інститути у кримінальному судочинстві, в якому знайшли відображення положення, раніше не відомі кримінально-процесуальному законодавству України і в якому у значній мірі вдалося усунути прогалини та недоліки регулювання, що мали місце у КПК 1960 року.

         Однією з новацій нового КПК України є суттєве розширення функції суду щодо контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів сторін кримінального провадження під час досудового розслідування, а також запровадження з цією метою інституту слідчого судді, як процесуальної фігури, яка спеціально уповноважена на здійснення такого контролю, шляхом, перш за все, вирішення питань, пов’язаних з обмеженням конституційних прав і свобод осіб та розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора.

         Такий контроль, в тому числі, передбачає застосування слідчим суддею низки заходів забезпечення кримінального провадження та розгляд клопотань про надання дозволу на проведення слідчих дій.

         Аналізуючи наявну статистику слід зазначити, що переважна більшість клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, поданих сторонами кримінального провадження до слідчих суддів, стосується надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, а найрозповсюдженішою слідчою дією, з клопотаннями про надання дозволів на проведення якої слідчі та прокурори звертаються до слідчих суддів, є обшук.

         Таким чином, є актуальним проведення узагальнення практики розгляду слідчими суддями клопотань про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів та на проведення такої слідчої дії як обшук.

         Метою даного узагальнення було визначення кількісних показників щодо розгляду слідчими суддями судів першої інстанції Дніпропетровської області клопотань вищезазначеної категорії; визначення якості та обґрунтованості складання сторонами кримінального провадження клопотань вказаної категорії, зокрема, через визначення підстав повернення таких клопотань та відмови слідчими суддями у їх задоволенні; окреслення спірних/проблемних питань при застосуванні норм КПК України під час розгляду даних клопотань, їх виконанні.

Об'єктом узагальнення судової практики були судові рішення, а саме ухвали слідчих суддів місцевих судів Дніпропетровської області, постановлені у звітний період за результатами розгляду клопотань сторін кримінального провадження про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 159 КПК України), обшук житла чи іншого володіння особи (ст. 234 КПК України), а також матеріали таких клопотань.

Той факт, що кількість поданих на розгляд слідчих суддів клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів суттєво переважає над кількістю поданих клопотань про застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження, обумовлено тим, що речі та документи мають доказове значення у кримінальному провадженні, а отже отримання до них доступу є необхідним як з метою встановлення обставин у кримінальному провадженні та винних осіб у вчиненні кримінального правопорушення, так і для їх долучення до матеріалів кримінального провадження в якості доказів.

Інститут тимчасового доступу до речей і документів також є однією з новел Кримінального процесуального кодексу України, хоча і містить досить схожі поняття та процесуальні дії, які були притаманні інституту виїмки, що відігравав значну роль при проведенні досудового розслідування за КПК України в редакції 1960 року. 

Законодавцем встановлено, що дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів може бути надано виключно на підставі ухвали слідчого судді і відображення в кримінальному процесуальному законі відповідної норми зумовлено тим, що тимчасовий доступ до речей і документів обмежує як суспільні, так і приватні права особи, оскільки документи можуть торкатися як суспільного, так і приватного її життя, знаходитися у неї вдома і на роботі чи в іншому місті, і їх навіть тимчасове вилучення або зняття з них копій може привести до розголошення як суспільного так і приватного життя особи, а в подальшому – негативно вплинути на її особисті та суспільні стосунки.

         За статистичними даними 2012 – 2013 року, з моменту набрання КПК України в редакції 2012 року законної сили і по 01 червня 2013 року, до слідчих суддів судів першої інстанції Дніпропетровської області надійшло 6611 клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, з яких 6006 клопотань було задоволено, 42 клопотання було повернуто, а в задоволенні 544 клопотань – відмовлено. 

         При цьому, в переважній більшості в клопотаннях порушувалося питання про вилучення речей чи документів при тимчасовому доступі до них і як правило слідчими суддями такі клопотання задовольнялися.

         Ті проблемні питання застосування норм КПК 2012 року щодо надання доступу до речей і документів, що виникли у суддів місцевих судів з моменту вступу нового кодексу в дію, пов’язані, на мій погляд, з двома факторами : 1.  традиційнимим поглядами що зформувались у прокурорів, слідчих, адвокатів, суддів напротязі багатьох років застосування КПК 1960 року, і це призводить на практиці до перенесення деяких звичних процедур старого кримінального процесу на новий грунт; 2. невилокою практикою застосування норм нового КПК, а тому по деяким питанням відсутністю системного сприйняття положень, які знаходяться у різних розділах кодексу.

         Судова практика свідчить про те, що з клопотаннями про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів як правило звертається сторона кримінального провадження з боку обвинувачення, а саме, слідчі та прокурори, в той час, як випадки звернення до слідчих суддів з такими клопотаннями сторони кримінального провадження з боку захисту, перш за все це стосується захисників підозрюваних, є поодинокими, незважаючи на те, що відображення в новому КПК України норми закону, яка надає стороні кримінального провадження з боку захисту дане право, було спрямоване на закріплення механізму реалізації такої засади нового кримінального процесуального закону, як змагальність сторін та свобода в подані ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

         Проведеним узагальненням встановлено, що звертаючись до слідчих суддів з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчі та прокурори не завжди дотримуються вимог ч. 6 ст. 132, ст. 160 КПК України.

         Так, найрозповсюдженішими порушеннями, які допускаються слідчими та прокурорами є не долучення до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів належним чином засвідченої копії витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання; не зазначення в клопотанні правової кваліфікації кримінального правопорушення, а лише вказівка на статтю (частину статті) КК України; відсутність повних та конкретних відомостей про речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати.

         Слід відзначити неоднозначну практику слідчих суддів місцевих судів Дніпропетровської області в разі встановлення факту недотримання слідчими та прокурорами вимог кримінального процесуального закону стосовно оформлення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, оскільки в переважній більшості, в таких випадках слідчі судді приймають рішення про необхідність відмови в задоволенні клопотання або його часткового задоволення, в той час як практика повернення таких клопотань для дооформлення, є досить нерозповсюдженою.

         Однією з проблем, яка виникає у слідчих суддів одразу після отримання відповідного клопотання, є невизначення в кримінальному процесуальному законі чіткого переліку документів, які підлягають долученню стороною кримінального провадження до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, незважаючи на те, що судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в інформаційному листі від 05 квітня 2013 року надала роз’яснення щодо переліку документів, які повинні додаватися до клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, хотілося б щоб КПК України містив окрему норму, якою б був визначений такий перелік документів і недотримання вимог якої стороною кримінального провадження, було б підставою для прийняття слідчим суддею відповідного рішення, можливо про повернення такого клопотання для доопрацювання.

         Також, мають місце непоодинокі випадки коли при підготовці клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчі та прокурори безвідповідально ставляться до необхідності долучення до клопотання копій документів матеріалів кримінального провадження, які мають істотне значення під час його судового розгляду і можуть суттєво вплинути на висновки слідчого судді, відмовляючи при цьому в наданні слідчому судді всіх матеріалів кримінального провадження для дослідження під час розгляду відповідного клопотання, що є перешкодою для повного та всебічного розгляду клопотання.

         Окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином не засвідчені, а інколи взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання даної категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді.

         Також слід відзначити, що, відповідно до ст. 161 КПК України існує перелік речей та документів, доступ до яких заборонено за будь-яких обставин, а саме: листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги; об’єкти, які додані до такого листування, або інших форм обміну інформацією. Існування вказаного виду імперативної норми як прямої заборони на доступ до інформації гарантує та забезпечує належний рівень реалізації особою свого конституційного права на захист від обвинувачення.

         Поряд з цим, згідно з ст. 162 КПК України, передбачений спеціальний порядок доступу до інших видів охоронюваних законом таємниць а саме отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. Наприклад, комерційна та банківська таємниця, особисте листування, персональні дані про особу та інше. У зв’язку з можливістю такого широкого доступу до інформації про особу на практиці інколи виникає проблема меж співвідношення процесуальної дії тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та можливості проведення певних видів негласних слідчих (розшукових) дій. Наприклад, зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж чи зняття інформації з електронних інформаційних систем або можливості установлення місця знаходження радіоелектронного засобу.

         При розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів що містять охоронювану законом таємницю сторона кримінального провадження додатково повинна довести можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. За результатами розгляду клопотання слідчий суддя може винести ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів (указавши при цьому форму доступу) або ухвалу про відмову в задоволенні клопотання.

         Проблемні питання виникають і в ході безпосереднього розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

         Так, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 163 КПК України, клопотання даної категорії розглядається за участю сторони кримінального провадження, яка його подала та особи, у володінні якої знаходяться речі або документи, про тимчасовий доступ до яких йдеться в клопотанні, звичайно за виключенням випадку, якщо сторона кримінального провадження, котра звернулась з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів. Враховуючи актуальність поданого клопотання для встановлення обставин кримінального провадження та необхідність оперативного вирішення питань, які ставляться стороною кримінального провадження в клопотанні, доцільним є виклик особи, у володінні якої знаходяться речі чи документи, за допомогою такого способу виклику, передбаченого ч. 1 ст. 135 КПК України, який би давав змогу якомога швидше довести до адресата інформацію про місце, час та день судового засідання з розгляду клопотання. В таких випадках, в нагоді може статися практика пілотного проекту судів Дніпропетровської області, який передбачає повідомлення особи за допомогою смс-повідомлення.

В свою чергу, кримінальний процесуальний закон не дає конкретної вказівки слідчому судді на те, яким чином необхідно діяти в разі неявки в судове засідання з розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів сторони кримінального провадження, якою таке клопотання було подане, враховуючи, що у відповідності до ч. 4 ст. 163 КПК України, клопотання даної категорії розглядається за участю сторони кримінального провадження.

В даному випадку відповідь на дане спірне питання міститься в нормах самого КПК України.

Так, згідно ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК України.

Таким чином, неявка в судове засідання без поважної причини сторони кримінального провадження, якою подане клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, свідчить про небажання підтримати подане клопотання та довести вищезазначені обставини, що в свою чергу, на нашу думку, повинно розцінюватися як підстава для відмови в задоволенні такого клопотання.

Має місце і проблема, яка полягає в тому, що досить часто в клопотаннях про тимчасовий доступ до речей і документів відсутня точна інформація стосовно даних про особу, у володінні якої знаходяться речі або документи, зокрема, даних про прізвище, ім’я, по батькові фізичної особи, або ж повне найменування юридичної особи, в той час, як в ч. 2 ст. 160 КПК України на сторону кримінального провадження, якою подається клопотання, не покладено обов’язку зазначення вказаних відомостей в клопотанні.

         Кримінальним процесуальним кодексом України саме на сторону кримінального провадження, в тому числі слідчого і прокурора, які звертаються до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, покладено обов’язок довести наявність обставин, перелічених в п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК України, які слідчими суддями розглядаються з урахуванням вимог ч. 3 ст. 132 КПК України, яка містить загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

         Однак, в більшості випадків слідчі та прокурори формально ставляться до вимог кримінального процесуального закону в частині необхідності обґрунтування вищевказаних обставин і лише обмежуються констатацією в клопотанні наявності таких обставин, жодним чином не розкриваючи їх, а тим паче не доводячи.

         Саме встановлення слідчими суддями під час розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів недоведеності слідчими та прокурорами вищевказаних обставин, є основними підставами відмов у задоволенні клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

         Як свідчить судова практика, основними причинами відмов в задоволенні клопотань слідчих та прокурорів про надання дозволів на тимчасовий доступ до речей і документів стало встановлення слідчими суддями під час розгляду клопотання факту недоведення слідчими та прокурорами наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи перебувають чи можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а інколи взагалі не доведено, що речі або документи мають суттєве значення для встановлення будь-яких обставин у кримінальному провадженні, в рамках якого подається клопотання; за змістом клопотання не конкретизовано, до яких саме документів або речей необхідно надати тимчасовий доступ; взагалі не надано доказів необхідності вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

         Особливу увагу слід приділити проблемним питанням, пов’язаним з розглядом клопотань про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, оскільки, як свідчить судова практика, такі документи є найпоширенішими, з клопотаннями про тимчасовий доступ до яких звертаються слідчі та прокурори.

         При розгляді таких клопотань слідчі судді в досить часто стикаються з проблемою недоведення слідчими та прокурорами можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах, а також, в переважній більшості, з проблемою взагалі незазначення в клопотанні неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, не кажучи вже про обов’язок слідчого та прокурора довести таку неможливість.

         В переважній більшості на розгляд слідчих суддів надходять клопотання про тимчасовий доступ до документів з інформацією, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, маршрутів передавання тощо.

         При розгляді таких клопотань, крім вищезазначених підстав відмови в їх задоволенні, досить часто мають місце випадки коли в клопотаннях відсутнє посилання, з поданням відповідних доказів, на підтвердження належності телефонного номеру оператора певній особі, пов’язаній з кримінальним провадженням; належності номеру ІМЕІ, вказаному у клопотанні, певному мобільному телефону; зв’язку між номером абонента або ІМЕІ певного телефону та обставинами кримінального правопорушення.

         Враховуючи специфіку такої інформації, існує проблема, пов’язана з необхідністю визначення однакової практики в частині механізму вилучення матеріальних носіїв інформації.

         При цьому, є проблемним питання доведення обставин, якими обґрунтовується необхідність надання тимчасового доступу до документів, які містять інформацію, котра знаходиться у операторів мобільного зв’язку, оскільки досить часто мають місце випадки коли слідчі або прокурори в клопотаннях посилаються на дані оперативно – розшукових справ (зокрема, щодо приналежності абонентського номеру, причетності певних осіб до вчинення кримінального правопорушення), які є секретними та відповідно до клопотань не додаються, а доступу до секретної інформації судді як правило не мають.

         Наступне питання, що виникло у судовій практиці, є питання пов’язане з тим, чи можливе звернення з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів виключно в рамках заведеної оперативно – розшукової справи, без внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР, оскільки випадки таких звернень до слідчих суддів мають місце.

         Як показує судова практика, в переважній більшості в клопотаннях сторони кримінального провадження з боку обвинувачення про тимчасовий доступ до речей і документів ставиться питання і про вилучення відповідних речей чи документів.

         Аналізуючи практику розгляду слідчими суддями судів першої інстанції Дніпропетровської області клопотань органів досудового розслідування про тимчасовий доступ до речей і документів, в яких порушується і питання про їх вилучення, можна констатувати, що органи досудового розслідування часто-густо зловживають своїм правом на порушення питання про вилучення речей і документів при зверненні до слідчих суддів з відповідними клопотаннями, належним чином не обґрунтовуючи необхідність вилучення речей, а перш за все в більшості випадків це стосується вилучення оригіналів документів, без зазначення підстав, з яких для досягнення цілей кримінального провадження неможливо обмежитись вилученням належним чином засвідчених копій таких документів.

         Таким чином, наявна необхідність визначення конкретної норми, яка б чітко визначала виключний перелік обставин, з яких сторона кримінального провадження могла б в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів порушити питання про вилучення таких речей чи документів, а слідчий суддя, в свою чергу, встановивши факт доведеності таких обставин, буде вправі прийняти рішення про надання дозволу на вилучення.

         На думку слідчих суддів місцевих судів Дніпропетровської області, є проблемою відсутність роз’яснень питання стосовно того, яким саме чином слідчий або прокурор повинні доводити наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів. 

         На нашу думку, роз’яснення такої норми стане на заваді безпідставного обмеження прав та інтересів особи, у володінні якої знаходяться речі чи документи.

         При цьому, особливу увагу слід звернути на питання, пов’язані з вилученням матеріалів судових справ при наданні тимчасового доступу до них, оскільки, як показує статистика, органи досудового розслідування досить часто в своїх клопотаннях про тимчасовий доступ до документів, які містяться в матеріалах судової справи, порушують питання про їх вилучення, навіть не зважаючи на те, що судовий розгляд по справі на момент подання клопотання не закінчився.

         Такі вимоги органів досудового розслідування, зокрема, щодо вилучення оригіналів документів, які містяться в матеріалах судової справи, розгляд якої триває, є намаганням порушити принцип самостійності судів та перешкоджати здійсненню правосуддя.

         А тому, на нашу думку, повинна бути визначена особлива процедура та досить вагомі підстави для вилучення матеріалів судової справи з приміщення суду, що перш за все обумовлено тим, що за кожною судовою справою стоять особи, як фізичні, так і юридичні, їхні права та охоронювані законом інтереси і навіть після розгляду справи по суті, можуть виникнути будь-які питання, як на стадії виконання судового рішення, так і після здачі судової справи до архіву суду, будуть потребувати оперативного доступу до матеріалів такої справи.

         Також, було б доцільно передбачити в кримінальному процесуальному законі норму, яка б зобов’язувала при розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, в якому порушується питання їх вилучення, враховувати інтереси третіх осіб, які не являються ні стороною кримінального провадження, ні володільцями речей чи документів, однак, права та інтереси таких осіб безпосередньо зачіпаються і можуть бути порушені при вилученні речей або документів.

         Як приклад можна навести ситуацію, коли при вилученні оригіналів матеріалів виконавчого провадження, є ризик порушення прав та інтересів сторони виконавчого провадження і перш за все це стосується стягувача.

В свою чергу, відповідно до інформації, наданої місцевими судами Дніпропетровської області, при виконанні ухвал слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей і документів, існують проблемні питання, пов’язані з тим, що особа, у володінні якої знаходяться речі чи документи, посилаючись на вимоги ч. 2 ст. 165 КПК України, вимагає від особи, на яку у відповідності до ухвали слідчого судді покладено її виконання, пред’явлення оригіналу такої ухвали, в той час як оригінал ухвали слідчого судді знаходиться в суді в матеріалах за клопотанням.

         Також, спірне питання виникає в частині того, чи можна на сторону кримінального провадження з боку захисту покласти виконання ухвали про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів та їх вилучення, оскільки, враховуючи її зацікавленість в результатах досудового розслідування, а відтак і наявність об’єктивних сумнівів в її неупередженості, можуть мати місце обґрунтовані ризики втрати або спотворення речей чи документів, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

         На думку слідчих суддів судів першої інстанції Дніпропетровської області, підлягає додатковому роз’ясненню питання, пов’язане з тим, яке рішення слід приймати внаслідок розгляду повторно поданого клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, яке вже було задоволено, однак ухвала слідчого судді у визначений в ній строк не була виконана, як з об’єктивних причин, так і безпідставно.

         Існують в практиці слідчих суддів судів першої інстанції Дніпропетровської області і таки випадки, коли орган досудового розслідування, отримавши дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей чи документів, протягом строку дії ухвали судді безпідставно її не виконав і повторно звертається до слідчого судді з клопотанням аналогічного змісту.

         Проаналізувавши судову практику розгляду слідчими суддями місцевих судів Дніпропетровської області клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, слід відзначити те, що в переважній більшості під час розгляду таких клопотань слідчими суддями нажаль ігноруються вимоги ч. 4 ст. 132 КПК України і при оцінці потреб досудового розслідування в застосуванні даного заходу забезпечення кримінального провадження не враховується можливість без його застосування отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у крмінальному провадженні. В той час, як оцінюючи потребу застосування такого примусового заходу в досудовому розслідуванні, слідчий суддя повинен переконатися в тому, що слідчим або прокурором уживалися заходи щодо одержання речей чи документів, про тимчасовий доступ до яких йдеться в поданому клопотанні, в добровільному порядку. Невстановлення слідчими суддями під час розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів факту доведеності слідчими і прокурорами, на яких кримінальним процесуальним законом покладено цей тягар, зазначеного елементу локального предмету доказування, на нашу думку є однією з причин тієї значної кількості клопотань, які надходять на розгляд слідчих суддів, оскільки слідчими та прокурорами не вживається будь-яких заходів для отримання речей і документів, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у крмінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження, що свідчить про їх нерозуміння або небажання дотримуватися спростовної презумпції не на користь застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка встановлена законодавцем в КПК України в редакції 2012 року.

         Одним із спірних питань, які виникають при розгляді клопотань даної категорії, є питання пов’язане з розглядом клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, які вже були вилучені в ході проведення обшуку, проведеного в рамках цього ж кримінального провадження, а можливо і іншого кримінального провадження. Однак, на нашу думку, при розгляді таких клопотань необхідний індивідуальний підхід до кожного конкретного випадку з урахуванням того, що у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені в ході проведення обшуку речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном, статус якого регламентований главою 16 КПК України, а також враховувати вимоги ч. 4 ст. 132 КПК України щодо спростовної презумпції не на користь застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

         Як відомо, законодавцем не визначений конкретний строк для розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

         На цю прогалину в кримінальному процесуальному законі звертають увагу слідчі судді місцевих судів Дніпропетровської області, вважаючи доцільним визначення на законодавчому рівні конкретного процесуального строку, протягом якого повинно бути розглянуто клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, незважаючи на те, що як свідчить судова практика, в більшості випадків такі клопотання розглядаються оперативно і в межах трьохденного строку, а в разі доведеності факту наявності загрози знищення або пошкодження речей чи документів, - в день передачі такого клопотання слідчому судді, визначеному за допомогою автоматизованої системи документообігу в місцевих загальних судах. 

         Ще одним із спірних питань, які виникають при розгляді клопотань даної категорії є питання, пов’язане з тим, на який орган досудового розслідування слід покладати обов’язок виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться в іншому за територіальністю місці, ніж те де проводиться досудове розслідування, оскільки законодавцем вирішення цього питання не передбачено.

         Судова практика свідчить про те, що в переважній більшості виконання таких ухвал покладається на слідчого або прокурора, який звернувся з відповідним клопотанням, однак, серед слідчих суддів судів першої інстанції Дніпропетровської області існують думки про необхідність покладення обов’язку виконання таких ухвал на орган досудового розслідування, який територіально знаходиться за місцем розташування речей або документів, тимчасовий доступ до яких було дозволено ухвалою слідчого судді, а тому це питання потребує дискусії та додаткових роз’яснень.  

         Підсумовуючи вищевикладене, слід відзначити неоднозначну судову практику розгляду слідчими суддями клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів та наявність спірних та проблемних питань, які виникають як при розгляді клопотань даної категорії, так і під час виконання ухвал, якими такі клопотання були задоволені, а тому, з метою усунення неврегульованих КПК України питань, вдосконалення норм кримінального процесуального закону, застосування яких на практиці викликає певні проблеми, однакового застосування слідчими суддями норм КПК України, недопущення помилок в судовій практиці під час розгляду клопотань даної категорії, пропонується і надалі проводити обговорення на робочих нарадах проблемних питань з прийняттям конструктивних позицій і доведенням їх до суддів судів першої інстанції.

            Як було вищезазначено, судова практика розгляду клопотань про надання дозволів на проведення слідчих (розшукових) дій, свідчить про те, що однією з найпоширеніших слідчих дій, за дозволом на проведення якої слідчі та прокурори звертаються до слідчих суддів місцевих судів Дніпропетровської області, є обшук.      

Інститут обшуку не є новелою кримінального процесуального закону в новій редакції і мав своє відображення в КПК України в редакції 1960 року, хоча норми нового кримінального процесуального закону в значній мірі вдосконали цей інститут, більш детально конкретизували підстави, порядок санкціонування та проведення обшуку, вимоги до фіксації його результатів.

Обшук – один із самостійних і найбільш складних інститутів кримінально-процесуального права, який входить до системи слідчих дій, і який пройшов досить тривалий шлях становлення та розвитку, але, як показує КПК України в новій редакції, продовжує поповнюватись новітніми ідеями, підходами, концепціями, вдосконалюватись і розвиватись з урахуванням досвіду міжнародного співтовариства та вітчизняних напрацювань.

         Основними новелами інституту обшук за новим кримінальним процесуальним законом є те, що законодавець:

- по-перше, виключив посилання на проведення обшуку з метою відшукання предметів і документів, що мають значення для забезпечення цивільного позову, тобто прибрав можливість уповноваженої особи посилатися на це при отриманні в суді санкції на обшук і при проведенні самого обшуку;

- по-друге, ввів можливість проведення обшуку з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи. Однак таке посилання дає певний грунт для «маневрів» правоохоронних органів у вигляді отримання дозволу та проведення обшуку на потрібних адресах під приводом «встановлення місцезнаходження розшукуваної особи». У таких випадках слідчим суддям потрібно особливо ретельно підходити до питання підтвердження підстав для обшуку, змістом підтверджуючих документів.

Позитивним моментом слід визнати і введення в КПК поняття «житло або інше володіння особи», хоча раніше ці поняття містилися в підзаконних нормативних актах – роз'ясненнях вищих судових органів, закріплення понять на рівні закону є однозначно позитивним моментом.

          За статистичними даними 2012 – 2013 року, з моменту набрання КПК України в редакції 2012 року законної сили і по 01 червня 2013 року, до слідчих суддів судів першої інстанції Дніпропетровської області надійшло 1539 клопотань про надання дозволів на обшук житла чи іншого володіння особи, з яких 1347 клопотань було задоволено, в задоволенні 158 клопотань було відмовлено і лише 12 клопотань повернуто для доопрацювання.

         Судова практика свідчить про те, що подані слідчими та прокурорами клопотання про надання дозволу на проведення обшуку, досить часто не відповідають вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України, якою визначений перелік відомостей, котрі повинно містити клопотання даної категорії.

         Так, найрозповсюдженішими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які допускаються слідчими та прокурорами під час звернення до слідчих суддів з клопотаннями про обшук є наступні:

-        в клопотанні відсутні відомості про особу, якій належить житло чи інше володіння, або про особу, у фактичному володінні якої перебуває житло чи інше володіння, про обшук якого ставиться питання в поданому клопотанні;

-        викладена в клопотанні правова кваліфікація кримінального правопорушення суперечить підставам для проведення обшуку, оскільки речі або документи, які планується відшукати, не мають відношення до кримінального правопорушення, в рамках якого подається клопотання про проведення обшуку;

-        копії доданих до клопотання документів та інших матеріалів кримінального провадження, а також копія витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання, належним чином не засвідчені, а інколи копії є такими, що їх зміст взагалі неможливо встановити;

-        в клопотанні, в якому порушується питання про проведення обшуку будівлі або споруди, в якій розташовано декілька приміщення, кардинально різних за своїм функціональним призначенням, не міститься конкретної вказівки на те, в якому саме приміщенні необхідно провести обшук;

-        в клопотанні не вказується індивідуальних або родових характеристик речей чи документів, які планується відшукати.

В свою чергу, одним із проблемних питань, з яким стикаються слідчі судді при розгляді клопотань про обшук, є недодання слідчими і прокурорами до клопотання оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор або безпосередньо обгрунтовує доводи поданого клопотання, або ж робить посилання на відомості, які містять такі документи чи інші матеріали, і небажання надати слідчому судді матеріали кримінального провадження для дослідження в судовому засіданні, з метою з’ясування питання доведеності елементів локального предмету доказування при розгляді клопотання даної категорії.

Аналізом постановлених слідчими суддями ухвал встановлено, що в переважній більшості, встановивши невідповідність поданого клопотання вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України, слідчі судді приймали правильні рішення про необхідність відмови в задоволенні клопотання і є поодинокими випадки, коли з цих підстав клопотання слідчого або прокурора було повернуто для доопрацювання, що не передбачено главою 20 КПК України і є неправильною практикою, по’вязаною з відсутністю комплексного тлумачення всіх положень кримінального процесуального закону про розгляд клопотання про обшук.

Так, ч. 5 ст. 234 КПК містить перелік підстав для відмови у задоволенні клопотання про обшук, які при певному тлумаченні можна співвіднести з вимогами до клопотання та трактувати як наслідки їх (вимог) недотримання. Так, наприклад, п. 1 вказує на відмову в разі, якщо прокурор, слідчий, не доведе наявність достатніх підстав вважати, що було скоєно кримінальне правопорушення. Однією з вимог до клопотання є зазначення в ньому: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційного номера, 2) короткого викладу обставин кримінального правопорушення 3) правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням відповідної статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно, відсутність у клопотанні одного із зазначених пунктів тягне неможливість доведення факту вчинення кримінального правопорушення і відкриття кримінального провадження, що є наслідком відмови у задоволенні клопотання про обшук.

При цьому, необхідність відмови в задоволенні клопотання про обшуку при встановленні його невідповідності вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України обумовлена й тим, що такі клопотання у відповідності до ч. 4 ст. 234 КПК України розглядаються в день їх надходження до суду, що виключає можливість їх повернення для дооформлення або доопрацювання.

Проаналізувавши судову практику розгляду слідчими суддями місцевих судів клопотань про обшук можна прийти до висновку, що основними підставами відмов в задоволенні таких клопотань було встановлення слідчими суддями факту недоведеності слідчими або прокурорами того, що відшукуванні речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Як свідчить судова практика, слідчі та прокурори, звертаючись до слідчого судді з клопотаннями про обшук, досить часто зловживають відсутністю в п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК України, відповідно якого клопотання про обшук повинно містити відомості про речі, документи або осіб, яких планується відшукати, вимог до переліку таких речей, документів, оскільки у вказаній нормі закону відсутні такі терміни як наприклад «чіткий, конкретний, вичерпний» і зазначають в клопотанні фразу «інші речі, предмети, документи, що мають відношення до кримінального провадження», зробили собі величезний простір для маневру під час обшуку.

В свою чергу, п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України, також не містить вказівки на те, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити саме чіткий, конкретний або вичерпний перелік речей чи документів, для виявлення яких буде проведено обшук.

Таким чином, в разі задоволення клопотання про проведення обшуку із вищезазначеним формулюванням в резолютивній частині, під час обшуку компетентні особи, посилаючись на таке формулювання, можуть визнати практично будь-яку річ, предмет, документ таким, що має відношення до кримінального провадження і відповідно, вилучити його, що є загрозою безпідставного порушення прав, свобод та охоронюваних законом інтересів особи, а також може стати підґрунтям для так званого рейдерського захоплення суб’єктів господарської діяльності.

При цьому, викликає занепокоєння зміст ч. 7 ст. 236 КПК України, відповідно до якої вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Є незрозумілим, як на практиці тлумачити вимоги вказаної норми закону, оскільки законодавцем невизначено, що це за речі та документи, які можуть бути вилучені під час обшуку, незважаючи на те, що вони не входять до переліку речей і документів, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.

Ще одним із спірних питань, які виникають під час розгляду клопотань про обшуку, є питання пов’язане з тим, що в КПК України відсутня вказівка на те, в якому випадку слідчий або прокурор з метою вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, порушивши питання про їх вилучення, а в якому – з клопотанням про обшук.

Разом з тим, зі змісту ч. 1 ст. 166 КПК України, слідує, що з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення речей і документів сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді в разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів. В такому випадку, перешкодивши виконанню ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, зацікавлені особи можуть знищити або спотворити важливі для розслідування речі та документи.

Таким чином, на нашу думку, було б доцільним визначення в КПК України норми, яка б визначала підстави, з яких слідчий або прокурор з метою вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, а з яких, з цією ж метою, - клопотанням про обшук.

         Як відомо, слідчий або прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, лише у випадках передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, а після здійснення таких дій зобов’язаний невідкладно звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку. В цьому контексті виникає питання стосовно подальшої долі вилучених в ході такого проникнення до житла чи іншого володіння особи речей або документів, звичайно якщо таке мало місце, оскільки дана норма закону лише регламентує недопустимість встановлених внаслідок такого обшуку доказів і є відсилочною до ст. 255 КПК України в частині знищення отриманої внаслідок обшуку інформації, жодним чином не визначаючи порядок повернення речей і документів особі, у володінні якої вони знаходились до вилучення.

         Мають місце в практиці слідчих суддів судів першої інстанції Дніпропетровської області випадки коли слідчий або прокурор звертається з клопотанням про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, обшук якого вже був проведений, хоча і в рамках іншого кримінального провадження, при цьому предметом обшуку були речі однорідні за своїм характером з тими, які планується відшукати та вилучити при проведенні повторного обшуку, зокрема, наркотичні засоби, а тому закономірно виникає спірне питання, чи не буде дозвіл слідчого судді на проведення такого обшуку безпідставним порушенням конституційно закріпленого права на недоторканість житла чи іншого володіння особи.

         Підсумовуючи вищевикладене, враховуючи те, що надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку без достатніх на те підстав спричинить необгрунтоване порушення прав, свобод та охоронюваних законом інтересів осіб, яким належить житло чи інше володіння, а також осіб, у фактичному володінні яких воно знаходиться, на нашу думку, не завадило б визначення в кримінальному процесуальному законі можливості оскарження ухвал про надання дозволу на проведення обшуку в апеляційному порядку.